L’entrepreneur individuel à responsabilité limité : chronique d’une révolution annoncée (?)

Ainsi aura-t-il fallu que le Conseil constitutionnel prononce une nouvelle oraison funèbre des doyens Aubry et Rau. Par leur décision n° 2010-607 DC du 10 juin 2010 relative à la loi relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, et jugeant l’essentiel de ses dispositions conformes à la constitutions, les Sages de la rue de Montpensier paraissent bien avoir jeté la dernière poigné de terre sur la théorie de l’unité de patrimoine.

Il est vrai que l’on a déjà pu croire ce dogme enterré par l’institution de la fiducie : le Législateur n’avait-il pas donné vie à cette créature qu’est le « patrimoine d’affectation » ? Les plus fins observateurs objectèrent cependant avec raison que l’expression était trop creuse pour être signifiante (v. en ce sens R. Libchaber, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007, Defrénois 2007 np. 1094).  Au reste, « dans l’unicité du patrimoine, il y a une sagesse profonde, certainement fruste, qui ne se laisse pas facilement ébranler » (R. Libchaber, op. cit. loc. cit.). De fait, la fiducie a moins modifié la conception française du patrimoine que celle de la propriété, qui n’est plus toujours « plena in re potestas » au sens de l’article 544 du Code civil (v. encore R. Libchaber, op. cit.).

Pour peu qu’elle soit promulguée, la loi relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, qui devrait entrer en vigueur d’ici six mois et dont l’essentiel a échappé à la censure du Conseil constitutionnel, ira cependant au-delà.

De quoi s’agit-il ? Tout simplement de permettre à un entrepreneur d’affecter certains de ses biens à son activité professionnelle, et de constituer ainsi un patrimoine professionnel distinct de son patrimoine personnel, sans donner naissance à aucune personne morale. L’entrepreneur individuel à responsabilité limité demeure titulaire de ses deux patrimoines – voire de ses multiples patrimoines à compter de 2013) – mais divise ses créanciers contre eux-mêmes : les créanciers professionnels n’auront pour gage que le patrimoine professionnel, quand les créanciers personnels ne pourront poursuivre que sur son patrimoine personnel. L’entrepreneur pourra désormais mener une double vie juridique, personnelle et professionnelle, sans que l’une ne trouble le calme tranquille de l’autre. Voilà qui promet de bouleverser les canons ordinaires du droit civil et du droit commercial.

On comprend donc l’intérêt de consulter ce texte, sans même attendre sa promulgation, dont on peut raisonnablement augurer qu’elle ne devrait pas tarder (v. cependant ici la « petite loi »comportant encore les dispositions invalidées par le Conseil constitutionnel, qui sont cependant indépendantes, et par là détachables, des articles relatifs à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitées).

La révolution annoncée n’est en effet pas seulement civile et théorique ; elle est aussi commerciale et pratique. Voici donc quelques remarques « à chaud », sur le mode de celles qui avaient été faites, ici et en leur temps, à propos de l’ordonnance de réforme des sûretés ou encore de l’ordonnance de réforme des procédures collectives.  L’aimable visiteur pardonnera leur incomplétude et leur superficialité, dès avant de passer à la suite…

La loi relative  à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée consomme une évolution initiée avec la création de l’Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée. S’il n’est pas  inutile de la rappeler pour découvrir les motivations du Législateur, le lecteur pressé se dispensera de ces préalables, et préférera directement parcourir les développements relatifs à la division des patrimoines  (I) et à la vie du patrimoine affecté (II).

Préalables : de l’EURL à l’EIRL

Au commencement était l’EURL. – La création de l’EURL fut l’une des premières occasions de la contestation de l’unité du patrimoine. Elle fut en son temps précédée d’un vif débat doctrinal. Beaucoup opinaient déjà en faveur de la consécration pure et simple d’un patrimoine d’affectation (C. Champaud, « L’entreprise personnelle à responsabilité limitée », RTD com. 1979. 579; A. Sayag, « L’entreprise individuelle : faux débats, vraies questions », in Études offertes à René Rodière, Dalloz, 1981, p. 289). Le législateur préféra ne pas heurter le dogme de l’unité du patrimoine, quitte à malmener la notion de contrat de société.Ainsi naquit l’EURL, qui n’est qu’une SARL constituée par un associé unique ,et qui ouvrit la voie à d’autres structures unipersonnelles, telles que la société par actions simplifiée unipersonnelles.

Ces structures demeurent cependant exagérément lourdes pour de petits entrepreneurs. L’EURL fut davantage créatrices d’illusions que porteuses d’espoirs. Outre qu’elle implique un formalisme relativement lourd pour les entreprises de taille modeste, la distinction des patrimoines censément induite par l’existence d’une personne morale  est souvent contournée par la pratique : établissements de crédit et autres bailleurs exigent ordinairement de l’associé unique qu’il s’engage sur son patrimoine propre au titre d’un cautionnement, voire d’une garantie autonome. Ajoutons que la faute de gestion peut faire céder l’écran de la personnalité morale.

C’est dire que le recours à l’EURL ne s’impose pas toujours avec la même évidence au petit entrepreneur. L’EURL n’a d’ailleurs pas rencontré le succès que le Législateur escomptait lors de sa consécration : selon le Ministère de l’Économie, « après 25 ans d’existence, le régime EURL a été peu utilisé par les entrepreneurs. Les EURL ne représentent que 6,2% du total des entreprises en 2008 alors que près de la moitié des entreprises existantes sont toujours constituées sous forme d’entreprises individuelles et la tendance semble s’accentuer si l’on prend les chiffres de l’année 2009 en termes de créations d’entreprises : les entreprises individuelles représentent plus de 74% des créations d’entreprises (427 890 sur un total de 580 193). Les EURL ne représentent plus que 4% des créations au premier semestre 2009 ».

Le Législateur s’enquit donc de solutions propres à éviter à l’entrepreneur individuel les lourdeurs d’une structure sociale et lui permit ainsi d’organiser l’insaisissabilité de certains de ses biens. Une nouvelle fois, il n’osait récuser la doctrine de l’unité du patrimoine, se bornant à faire échapper une partie du patrimoine de l’entrepreneur au gage de ses créanciers…

Insaisissabilité. – A la vérité, la consécration d’une insaisissabilité de la résidence principale n’était pas une révolution. Un quart de siècle après la mort du Doyen Aubry, la loi du 12 juillet 1909 sur la constitution d’un bien de famille insaisissable permit – et permet encore – de constituer « au profit de toute famille, un bien insaisissable qui portera le nom de bien de famille » (Art. 1, L. 12 juill. 1909). Ce bien de famille peut comprendre « soit une maison ou portion divise de maison, soit à la fois une maison et des terres attenantes ou voisines occupées et exploitées par la famille, soit seulement des terres exploitées par la famille, soit une maison avec boutique ou atelier et le matériel ou outillage le garnissant, occupés et exploités par une famille d’artisans » (Art. 2, L. 12 juill. 1909.). Cette loi est aujourd’hui quasi-désuète. Il est vrai que le bénéfice de l’insaisissabilité est plafonné à une hauteur de 7 622,45 euros : voilà qui est bas de plafond, surtout à considérer les formalités imposées par la loi, exigeant  notamment le passage devant notaire…

La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique s’inspira néanmoins du dispositif de 1909. Le Législateur inséra un chapitre consacré à la protection de l’entrepreneur individuel et du conjoint dans le Code de commerce. Dérogeant aux articles 2284 et 2285 du Code civil – 2092 et 2093 anciens – , qui font du patrimoine du débiteur le gage général des créanciers, il ne heurta pas le principe de l’unité du patrimoine et permis à l’entrepreneur de soustraire au gage de ses créanciers  certains biens nécessaires à la survie du commerçant et de sa famille.

L’article L. 526-1 alinéa 1er du Code de commerce  dispose ainsi qu’une « personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale ». Cette possibilité n’est entravée par aucun plafond. Elle n’a cependant pas rencontré davantage de succès que l’EURL, sans doute en raison de la complexité de sa mise œuvre : aussi le Législateur mit-il en place un dispositif caractérisé par sa simplicité et sa légèreté.

Le « statut » de l’auto-entrepreneur. – La Loi de modernisation de l’économie n° 2008-776 du 4 août 2008 instaura, à partir du 1er janvier 2009,  « un statut  de l’entrepreneur individuel » (sic) : c’est le fameux « auto-entrepreneur ».  Il fallait en effet répondre aux attentes de ceux à qui la constitution d’une EURL ou le recours à l’insaisissabilité paraissaient trop lourds eût égard à leurs avantages et à leurs propres activités.

Si le mot de « statut » est celui du législateur, il n’en est pas moins excessif. Il s’agit tout au plus de simplifier  la vie sociale et fiscale des petits entrepreneurs, en leur permettant d’opter pour le paiement unique d’un versement libératoire de l’impôt sur le revenu et des cotisations et contributions de sécurité sociale (art. 151-0 CGI). L’option est réservée aux très petites entreprises,  dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas 80 300 euros € pour les activités commerciales et 32.100 € pour les activités de services, le revenu du foyer fiscal de l’entrepreneur étant lui aussi encadré. Les charges sociales et d’impôt sur le revenu sont calculées proportionnellement au chiffre d’affaires réalisé : 12% pour une activité commerciale et 21,3% pour une activité de prestations de services. L’auto-entrepreneur n’acquitte donc de charges sociales et d’impôt que sur le chiffre d’affaires réalisé : il évite le paiement de cotisations sociales minimales ou forfaitaires, tout comme les régularisations ultérieures.

Le statut de l’auto-entrepreneur est un vrai succès : à la  fin décembre 2009, 320 000demandes de créations d’entreprises ont été faite suivant ce régime de l’auto-entrepreneur. Mais quelques dispositions fiscales et sociales ne font décidément pas un statut.  Certes, s’il était dispensé de l’inscription au RCS, l’auto-entrepreneur bénéficiait de l’insaisissabilité de ses biens professionnels. Pour autant, comme le relevait récemment le Ministère de l’Économie (op. cit.), une défaillance d’entreprise sur quatre est celle d’une très petite entreprise, et met ainsi en péril le patrimoine « familial »  de l’entrepreneur». Voilà qui décida, en ces temps de crise et après plus de vingt années d’atermoiement, de conférer un véritable statut à l’entrepreneur individuel ainsi que de franchir le Rubicon de l’unité du patrimoine…

Le Législateur s’apprête ainsi à multiplier les patrimoines : l’entrepreneur individuel pourra dans quelques mois être titulaires de deux patrimoines, et bientôt davantage (I). Un nouveau patrimoine est créé, le « patrimoine affecté » qui mènera son existence propre et autonome du patrimoine personnel (II).

I – La multiplication des patrimoines

Il eût été tentant de parler de séparation des patrimoines, si l’expression n’était pas connotée, tant elle est ordinaire en matière de régimes matrimoniaux. Reste que, les patrimoines seront divisés : l’entrepreneur pourra disposer bientôt d’un patrimoine personnel et d’un patrimoine affecté. Dès 2013, il pourra multiplier les patrimoines d’affectation.

L’on évoquera ici la distinction des patrimoines affecté et personnel (A), puis les modalités de l’affectation (B).

A – La distinction des patrimoines

1- Principes

Patrimoine personnel et patrimoine affecté. – Selon les mots du secrétaire d’État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, « le principe général du dispositif est que le patrimoine personnel est le gage des créanciers personnels de l’entrepreneur, tandis que le patrimoine professionnel constitue le gage de ses créanciers professionnels. Cette réforme permet donc de protéger le patrimoine personnel de l’entrepreneur en cas de difficultés ».

Le dispositif prolonge le mécanisme d’insaisissabilité, à ceci près qu’il va loin au-delà d’une simple atteinte au droit de gage des créanciers. Aussi, après une section intitulée « de la déclaration d’insaisissabilité » – créée pour les besoins du plan –  une section 2 est ajouté : «De l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ».

L’article L. 526-6 du Code de commerce, qui débute la section, résume solennellement la philosophie de l’ensemble : «  tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale ». Une personne peut donc avoir plusieurs patrimoines, pour peu qu’ils se distinguent par leur destinations.

La composition des patrimoines. – Le patrimoine affecté, poursuit l’article L.526-6 du Code de commerce, « est composé de l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle et qu’il décide d’y affecter ».

Certains biens sont ainsi nécessairement affectés au « patrimoine professionnel », cependant que d’autres pourront l’être. Autant dire que l’entrepreneur individuel ne pourra par exemple guère soustraire aux gages de ses créanciers professionnels le fonds de commerce, évidemment indispensable à son activité. Il pourra en revanche – serait-ce pour des raisons fiscales – y affecter son véhicule. Encore lui faudra-t-il choisir avec gravité : « un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté ». Ainsi qu’il a été dit, l’entrepreneur devrait en effet être admis dès 2013 à créer plusieurs patrimoines affectés : l’on ne saurait admettre qu’il affecte un même bien à plusieurs patrimoines… On peut voir là une manière de séquelle de l’unité du patrimoine : « gage de créanciers sur gage de créanciers ne vaut », en quelque sorte…

Quoiqu’elle ne crée pas de personne nouvelle, l’affectation du patrimoine à une activité n’est pas indifférente aux tiers, en particulier aux créanciers de l’entrepreneur. En effet, les patrimoines professionnels et personnels ne seront plus désormais chacun que le gage de certains créanciers. L’affection du patrimoine ne saurait donc rester opaque. Comme on le verra ci-dessous, il est donc nécessaire de procéder à une déclaration, donnant lieu à publicité, pour recourir à l’affectation.  Par ailleurs, durant l’exercice de son activité, l’entrepreneur individuel devra utiliser une dénomination incorporant son nom, précédé ou suivi immédiatement des mots : “Entrepreneur individuel à responsabilité limitée” ou des initiales : “EIRL” » (art. L.526-6). A défaut, le ministère public ainsi que tout intéressé peuvent demander au président du tribunal statuant en référé de l’enjoindre sous astreinte à le faire ( art. L. 526-20).

Promotion des garanties personnelles. – Protectrice de l’entrepreneur, la pluralité de patrimoines risque de porter atteinte à son crédit. Certaines mesures ont donc été prises, afin de promouvoir ces sûretés personnelles que sont les   cautions solidaires fournies par OSEO ou la société interprofessionnelle artisanale de garantie d’investissements (SIAGI). De-là la rédaction de l’article L.321-21 du Code monétaire et financier, selon laquelle « à l’occasion de tout concours financier qu’il envisage de consentir à un entrepreneur individuel pour les besoins de son activité professionnelle, l’établissement de crédit qui a l’intention de demander une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l’exploitation ou une sûreté personnelle consentie par une personne physique doit informer par écrit l’entrepreneur de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l’exploitation de l’entrepriseou de solliciter une garantie auprès d’un autre établissement de crédit, d’une entreprise d’assurance habilitée à pratiquer les opérations de caution ou d’une société de caution mutuelle mentionnée aux articles L. 515-4 à L. 515-12. L’établissement de crédit et indique, compte tenu du montant du concours financier sollicité, le montant de la garantie qu’il souhaite obtenir ».

La division des patrimoines n’est pas absolue : c’est qu’après tout, « ils sont deux dans une seule chair »…

2 – Tempéraments : la perméabilité des patrimoines

Séparés, ou divisé, ces patrimoines ne sont pas absolument hermétiques. Non seulement les revenus professionnels peuvent passer d’un patrimoine l’autre, mais l’unité du patrimoine renaît parfois de ses cendres en cas de fraude.

Revenus professionnels et personnel. – Le patrimoine professionnel a vocation à produire des revenus que l’entrepreneur consacrera à sa subsistance, c’est-à-dire son patrimoine personnel. L’article L. 526-18 du Code de commerce décide ainsi que « l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée détermine les revenus qu’il verse dans son patrimoine non affecté ». Il se pourra cependant que les créanciers personnels puissent faire revenir certains revenus professionnels dans leur monde : selon l’article L.526-12 du Code de commerce, « en cas d’insuffisance du patrimoine non affecté, le droit de gage général des créanciers [professionnels] peut s’exercer sur le bénéfice réalisé par l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée lors du dernier exercice clos».

La fraude corrompt (aussi) la distinction des patrimoines. – C’est cependant le plus souvent sur le terrain des sanctions que ressurgit l’unité essentielle du patrimoine. L’article L.526-12 pose des principes que d’autres dispositions déclinent. Ainsi, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est responsable sur la totalité de ses biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave aux règles de tenue de la comptabilité ou encore aux principes essentiels de la division des patrimoines.

Le nouvel article L. 133-4-7 du Code de la sécurité sociale dispose ainsi que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée  qui aura, « par des manœuvres frauduleuses ou à la suite de l’inobservation grave et répétée des prescriptions de la législation de la sécurité sociale, rendu impossible le recouvrement des cotisations et contributions sociales et des pénalités et majorations afférentes dont il est redevable au titre de cette activité, le recouvrement de ces sommes peut être recherché sur la totalité de ses biens et droits dès lors que le tribunal compétent a constaté la réalité de ces agissements ».

Un nouvel article L. 273 B. – I du Livre des procédures fiscales adopte une mesure similaire : « lorsque dans l’exercice de son activité professionnelle, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée dont le statut est défini aux articles L. 526-6 à L. 526-21 du code de commerce a, par des manœuvres frauduleuses ou à la suite de l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, rendu impossible le recouvrement des impositions et pénalités dont il est redevable au titre de cette activité, le recouvrement de ces sommes peut être recherché sur le patrimoine non affecté à cette activité dès lors que le tribunal compétent a constaté la réalité de ces agissements ».  Réciproquement, si le même entrepreneur a, par des manœuvres frauduleuses ou à la suite de l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, rendu impossible le recouvrement des impositions et pénalités étrangères à son activité professionnelle dont elle est redevable ou dont son foyer fiscal est redevable, leur recouvrement peut être recherché sur le patrimoine affecté dès lors que le tribunal compétent a constaté la réalité de ces agissements ».

On voit par là que l’unité du patrimoine a malgré tout quelque chose d’incompressible, et que la fraude fait cesser la division. Nul doute que des mesures similaires devraient être prise en cas de faute de gestion, à l’occasion de la réforme annoncée des procédures collectives, ceci afin de faire céder la digue de l’affectation et ouvrir grand la voie de la saisie du patrimoine personnel aux créanciers professionnels.

Il n’en reste pas moins que, malgré ces tempéraments, la séparation des patrimoines constitue à l’évidence un risque pour les créanciers. L’on comprend que la constitution même du patrimoine affecté soit entourée de formalité et de publicité un brin exigeantes.

B – Modalités et opposabilité de l’affectation du patrimoine

La constitution du patrimoine affecté (1) permettra de s’assurer de l’opposabilité de l’affectation du patrimoine (2).

1) Les formalités d’affectation du patrimoine

La constitution du patrimoine affecté résulte du dépôt d’une déclaration effectué au registre de publicité légale dont dépend l’entrepreneur, suivant qu’il est artisan, commerçant ou encore agriculture. L’article L.526-7 du Code de commerce prévoit ainsi une déclaration : «

–            1° Soit au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur individuel est tenu de s’immatriculer ;

–          2° Soit au registre de publicité légale choisi par l’entrepreneur individuel en cas de double immatriculation ; dans ce cas, mention en est portée à l’autre registre ;

–          3° Soit, pour les personnes physiques qui ne sont pas tenues de s’immatriculer à un registre de publicité légale ou pour les exploitants agricoles, à un registre tenu au greffe du tribunal statuant en matière commerciale du lieu de leur établissement principal ».

La déclaration doit impérativement comporter un certain nombre d’éléments ( art. L. 526-8 du Code de commerce). Il sera ainsi nécessaire de préciser avec une certaine rigueur– dont il faudra toutefois éprouver l’efficacité – les biens considérés et l’activité dont ils dépendront.

Ainsi conviendra-t-il de faire figurer : »

–          1° Un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l’activité professionnelle, en nature, qualité, quantité et valeur ;

–          2° La mention de l’objet de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté. La modification de l’objet donne lieu à mention au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration initiale ;

–          Le cas échéant, les documents attestant de l’accomplissement des formalités visées aux articles L. 526-9 à L. 526-11″ (v. ci-dessous pour ces documents, en cas d’affectation d’un immeuble).

L’affectation d’un immeuble ou d’une partie d’un immeuble imposera – ce qui n’étonne pas – de recourir à un acte notarié et publié au bureau des hypothèques, ceci à peine d’inopposabilité de l’affectation (art. L.526-9 du Code de commerce). Si l’affectation est postérieure à la constitution du patrimoine affecté, elle donnera lieu au dépôt d’une déclaration complémentaire au registre auquel a été effectué le dépôt initial. Ce luxe de détails et de formalité se comprend, qui incite à la précision dans la détermination de ce qui constituera le seul « gage général » des créanciers professionnels.

Objet de l’activité professionnelle. – Il est également nécessaire de préciser « l’objet de l’activité professionnelle ». L’expression sonne curieusement aux oreilles des commercialistes, entre objet social et activité sociale… Elle trouble tout autant le civiliste, qui s’était habitué à croire que l’objet social déterminait la sphère de compétence des personnes morales matérialisée par le principe de spécialité. Voici désormais que les personnes physiques seront aussi tenues par une forme de spécialité… S’il est certain qu’elles pourront contracter au-delà de « leur objet social » tout en étant personnellement tenues, le créancier ne les  pourra poursuivre que sur les biens personnels. Nul doute que les entrepreneurs individuels auront tendance à élargir la définition de l’objet de leur activité, s’inspirant à cet égard des formules habituellement utilisées afin de rédiger l’objet social.

Évaluation des biens affectés au patrimoine professionnel. – La protection des créanciers ne passe pas seulement par l’affectation du patrimoine et quelques mesures d’information : il est nécessaire que les biens affectés soient évalués, en particulier si l’entrepreneur prétend que leur valeur est importante. Cette valeur conditionne en effet le gage des créanciers comme le crédit du débiteur.

C’est pourquoi l’article L. 526-10 prévoit que « tout élément d’actif du patrimoine affecté, autre que des liquidités, d’une valeur déclarée supérieure à un montant fixé par décret fait l’objet d’une évaluation au vu d’un rapport annexé à la déclaration et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux comptes, un expert-comptable, une association de gestion et de comptabilité ou un notaire désigné par l’entrepreneur individuel. L’évaluation par un notaire ne peut concerner qu’un bien immobilier ». Il est également procédé à une évaluation, dans les mêmes formes, si l’affectation du bien est postérieure à la constitution du patrimoine affecté.

Si la valeur déclarée est supérieure à celle proposée par le commissaire aux comptes, l’expert-comptable, l’association de gestion et de comptabilité ou le notaire, l’entrepreneur individuel est responsable, pendant une durée de cinq ans, à l’égard des tiers sur la totalité de son patrimoine, affecté et non affecté, à hauteur de la différence entre la valeur proposée par le commissaire aux comptes, l’expert-comptable, l’association de gestion et de comptabilité ou le notaire et la valeur déclarée. De même, En l’absence de recours à un commissaire aux comptes, à un expert-comptable, à une association de gestion et de comptabilité ou à un notaire, l’entrepreneur individuel est responsable, pendant une durée de cinq ans, à l’égard des tiers sur la totalité de son patrimoine, affecté et non affecté, à hauteur de la différence entre la valeur réelle du bien au moment de l’affectation et la valeur déclarée.

Voilà qui n’est pas sans rappeler les dispositions applicables aux apports en nature, en droit des sociétés. C’est que le patrimoine affecté aux créanciers à exactement le même rôle que le capital social d’une société à responsabilité limitée (comp. art. L 223-9 du Code de commerce. )

Tout est fait pour que la consistance du patrimoine d’affectation demeure continument transparente. L’article L. 526-14 impose ainsi à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée de déposer chaque années ses comptes annuels ou les documents résultant des obligations comptables simplifiées au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration, afin qu’ils y soient  y être annexés : « à compter de leur dépôt, ils valent actualisation de la composition et de la valeur du patrimoine affecté ».

Si cette obligation n’est pas respectée, le président du tribunal, statuant en référé, peut, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, enjoindre  sous astreinte à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée de procéder au dépôt de ses comptes.

Conjoints et indivisaires. – Tout comme les créanciers, le conjoint ou les indivisaires doivent  être protégés, qui partagent des droits concurrents sur les biens de l’entrepreneur. Encore cette protection ne doit-elle pas  entraver la liberté d’entreprendre. Afin de concilier ces impératifs, l’article L. 526-11 du Code de commerce dispose à peine d’inopposabilité de l’affectation que « lorsque tout ou partie des biens affectés sont des biens communs ou indivis, l’entrepreneur individuel justifie de l’accord exprès de son conjoint ou de ses coïndivisaires et de leur information préalable sur les droits des créanciers [professionnels] sur le patrimoine affecté ». Ici comme en principe, le bien commun ou indivis ou une même partie d’un bien immobilier commun ou indivis ne pourra, par ailleurs, entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté : un bien commun ne pourra se trouver dans chacun des deux patrimoines professionnels des époux.

Sanction. – Le manquement à l’une quelconque de ces dispositions est sanctionné par l’inopposabilité de l’affectation aux créanciers. Le patrimoine professionnel existe donc, mais il sera perméable aux poursuites des créanciers  personnels…

Si ces formalités sont accomplies, la déclaration rend en revanche l’affectation du patrimoine opposable aux tiers.

2) Opposabilité

Généralités. – La déclaration d’affectation du patrimoine n’a d’effet que pour autant qu’elle est opposable aux créanciers professionnels : elle cantonnera alors les droits de ces derniers au patrimoine affecté à l’activité. Encore la déclaration, eût-elle respecté les conditions évoquées ci-dessus, ne rend-elle pas nécessairement l’affectation du patrimoine opposable à tous les créanciers.

Il faut en effet distinguer.

Opposabilité de plein droit aux « créanciers postérieurs ». – Selon l’article L. 526-12 du Code civil, la déclaration d’affectation est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à son dépôt. Voilà qui se comprend : tel était d’ailleurs le système retenu dans le cadre de la déclaration d’insaisissabilité. Ces « créanciers postérieurs » ont en effet dû contracter en toute connaissance de cause : les formalités de déclaration et la publicité qui en découlent visent justement à permettre aux créanciers de déterminer la consistance du patrimoine qui leur est affectée, sans pouvoir se soustraire aux effets de la déclaration.

Opposabilité aux « créanciers antérieurs ». – De manière plus surprenante, la déclaration « est opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt à la condition que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée le mentionne dans la déclaration d’affectation et en informe les créanciers dans des conditions fixées par voie réglementaire ».

Voilà qui compromet a priori les droits des créanciers antérieurs, au point que cette disposition – l’article L.526-12 – fut contestée devant le Conseil constitutionnel. Cette disposition a cependant été validée : « Considérant qu’en vertu des alinéas 6 à 8 de l’article L. 526 12 de ce code, la déclaration d’affectation du patrimoine soustrait le patrimoine affecté du gage des créanciers personnels de l’entrepreneur et le patrimoine personnel du gage de ses créanciers professionnels ; que s’il était loisible au législateur de rendre la déclaration d’affectation opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt, c’est à la condition que ces derniers soient personnellement informés de la déclaration d’affectation et de leur droit de former opposition ; que, sous cette réserve, le deuxième alinéa de l’article L. 526-12 du code de commerce ne porte pas atteinte aux conditions d’exercice du droit de propriété des créanciers garanti par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ».

Cette disposition est à la vérité parachève l’idée de « patrimoine » affecté : l’entrepreneur peut affecter l’ensemble constitué par ses biens professionnels à l’ensemble de ses créanciers professionnels, quand bien même leurs droits sont antérieurs à l’affectation. L’opposabilité universelle, si l’on ose dire, n’est cependant pas de plein droit. Encore faudra-t-il que l’entrepreneur le mentionne dans sa déclaration d’affectation et qu’il informe personnellement – ce qui résulte de la décision du Conseil constitutionnel –  les créanciers antérieurs : reste à préciser les conditions précises de cette information, ce qui ressortira au pouvoir réglementaire.

Les créanciers antérieurs pourront en outre faire opposition à l’affectation afin de préserver leurs droits.

Droit d’opposition des créanciers antérieurs. – Les créanciers pourront s’opposer à ce que l’entrepreneur profite de ce dispositif pour faire échapper un bien à leur gage, alors qu’ils ont pu contracter en fonction de la consistance de son patrimoine.

L’article L. 526-12 permet donc aux « créanciers antérieurs » de « former opposition à ce que la déclaration leur soit opposable dans un délai qui sera fixé par voie réglementaire ».  Cette opposition n’aura cependant pas pour effet d’interdire la constitution du patrimoine affecté, mais seulement de permettre au créancier opposant d’espérer réserver ses droits.

Il appartiendra au juge  – l’article L.526-12 évoque seulement à cet égard « une décision de justice » –  de rejeter l’opposition ou d’ordonner soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties, si l’entrepreneur individuel en offre et si elles sont jugées suffisantes.

La sanction du défaut de remboursement ou de la constitution des garanties est cependant relativement indolore : « à défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la déclaration est inopposable aux créanciers dont l’opposition a été admise ».  Bref, l’entrepreneur ne risque pas grand-chose à informer ses créanciers antérieurs : pour peu que leur opposition soit admise, rien n’aura changé à leur égard, cependant que le patrimoine affecté mènera sa vie propre à l’égard des autres créanciers.

II – La vie du patrimoine affecté

Obligations comptables et fiscalité. – Le patrimoine professionnel aura sa vie fiscale et comptable propre. L’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté fera ainsi l’objet d’une comptabilité autonome, conforme aux principes posés par le Code de commerce (art. L. 526-13).

Sur un plan fiscal, le parti pris est celui d’un alignement sur le régime de l’EURL. Selon le nouvel article 1655 sexies, et sauf à ce qu’il bénéficie le cas échéant du régie de l’auto-entrepreneur, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est assimilé à l’associé unique d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ou d’une exploitation agricole à responsabilité limitée. L’entrepreneur pourra donc  opter en faveur de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés.

L’impôt sur les sociétés … n’est donc plus l’apanage des sociétés !

Par principe, l’entrepreneur sera soumis à l’impôt sur le revenu : son bénéfice fiscal sera imposé selon les règles applicables à la catégorie des revenus correspondant à la nature de l’activité exercée. S’il opte pour l’impôt sur les sociétés, le bénéfice réalisé sera taxée à comme s’il s’agissait d’une EURL ayant opté pour l’IS :   à savoir 15% jusqu’ à 38.120 €, puis 33,33%. L’assimilation de l’EIRL à l’EURL est , sur un plan fiscal, à peu près totale : ainsi la liquidation de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée emporte les mêmes conséquences fiscales que la cessation d’entreprise et l’annulation des droits sociaux d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ou d’une exploitation agricole à responsabilité limitée.

Contrairement au « statut » de l’auto-entrepreneur, le patrimoine affecté ne débouche pas seulement sur quelques aménagements de natures sociales ou fiscales. Fondamentalement, l’affectation du patrimoine débouche sur une pluralité de gages généraux (A). Le patrimoine affecté peut en outre être transmis ou transféré (B).

A) La pluralité de gages généraux

Pluralité des patrimoines donc pluralité de gages généraux. – L’opposabilité de la déclaration acquise, pour le futur et le cas échéant pour le passé, elle débouche sur une « dérogation aux articles 2284 et 2285 ». Le droit de gage général des créanciers ne porte plus sur l’ensemble des biens du débiteur.

Selon l’article L. 526-12, les créanciers auxquels la déclaration d’affectation est opposable et dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ont pour seul gage général le patrimoine affecté.

Les autres créanciers auxquels la déclaration est opposable – c’est à dire les créanciers personnels –  ont pour seul gage général le patrimoine non affecté. Ils pourront néanmoins, en cas d’insuffisance du patrimoine non affecté, exercer leur droit de gage général sur le bénéfice réalisé par l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée lors du dernier exercice clos. Ainsi qu’on l’a dit, il est cependant  fait échec à ce dispositif en cas de fraude ou de « manquement grave ».

Pulvérisation des créanciers. – Un même débiteur pourra donc désormais, le cas échéant, avoir deux catégories de créanciers : les créanciers auxquels la déclaration est opposable, qui pourront poursuivre sur le patrimoine professionnel ou personnel selon la nature de leurs créances ; les créanciers auxquels la déclaration n’est pas opposable, qui pourront poursuivre sur l’ensemble des patrimoines.

L’on retrouvera à l’intérieur de cette summa divisio les habituelles entre chirographaires et privilégiés. Pour ne rien simplifier, l’ensemble de ce dispositif pourra se combiner avec la déclaration d’insaisissabilité : un créancier auquel la déclaration d’affectation est inopposable pourra ainsi se heurter à l’insaisissabilité de la résidence principal, pour peu que cette déclaration lui soit, elle, opposable…Voilà qui ne va pas simplifier les procédures d’ordre des créanciers et l’articulation de leur sûretés et privilèges, ceci d’autant que certaines questions restent en suspens.

L’on peut ainsi se demander tel créancier postérieur pourra obtenir du débiteur une renonciation à l’affectation à son seul égard. L’idée d’un patrimoine affecté – dont d’une véritable universalité de droit – devrait l’empêcher. Reste que la division des patrimoines cèdent parfois, notamment en cas de fraude. En outre, la loi n’interdit pas que l’affectation du patrimoine ait lieu tout en étant inopposable à certains créanciers. Il n’est donc pas évident qu’une telle renonciation soit exclue.  Si tel est le cas, l’on ne doute pas qu’elle sera systématiquement sollicitée, puisqu’elle permettra d’échapper au concours avec les créanciers de même catégorie…

Fin de l’affectation. – Par principe, l’affectation prend fin en cas de renonciation ou de décès. L’article L.526-15  précise  cependant qu’en cas de cessation, concomitante à la renonciation, de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ou en cas de décès, les créanciers conservent pour seul gage général celui qui était le leur au moment de la renonciation ou du décès. La renonciation comme le décès donne lieu à une mention sur le registre où a été déposé la déclaration, soit qu’il soit fait par le renonçant, soit qu’il soit effectué par un héritier.

Ces principes peuvent cependant être écartés : le patrimoine d’affectation est en effet transmissible.

B) Le transfert et la transmission du patrimoine affecté

1) Transmission à cause de mort

Manifestation de volonté des ayants droit. – L’article L.526-16 dispose de manière spectaculaire que « l’affectation ne cesse pas dès lors que l’un des héritiers ou ayants droit de l’entrepreneur individuel décédé, sous réserve du respect des dispositions successorales, manifeste son intention de poursuivre l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine était affecté. La personne ayant manifesté son intention de poursuivre l’activité professionnelle en fait porter la mention au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration [initiale] dans un délai de trois mois à compter de la date du décès ».

Le patrimoine affecté constitue donc  un moyen de permettre le transfert de l’entreprise.

Il suffira à l’héritier d’en manifester la volonté : la reprise du patrimoine affecté, le cas échéant après partage et vente de certains des biens affectés pour les besoins de la succession, est subordonnée au dépôt d’une déclaration de reprise au registre auquel a été effectué le dépôt de la déclaration du prédécédé. Sans doute cette déclaration ne pourra-t-elle produire effet que « sous réserve des dispositions testamentaire ». Pour autant, nul doute que la reprise du patrimoine affecté  donnera lieu à quelques querelles de succession, pour peu qu’un héritier se sente plus légitime qu’un autre à reprendre l’affaire laissée vacante par le décès. L’on peut se demander quels critères permettront de trancher un pareil conflit, qui ne manquera pas de survenir en cas de succession ab intesta.

2) Transfert entre vifs

Cession, donation ou apport en société. – Le patrimoine affecté peut également être cédé ou onéreux,– ou selon la formule maladroite de l’article L.526-17 « transmis » à titre gratuit entre vifs – ou encore être apporté à une société sans qu’il soit procédé à sa liquidation. Il suffira du dépôt par le cédant ou le donateur d’une déclaration de transfert au registre auquel a été effectué la première déclaration et de formalité de publicité pour que le transfert soit opposable aux tiers, sous réserve toutefois d’un droit d’opposition du créancier.

Il y a là encore une dérogation à la vieille théorie de l’unité du patrimoine, puisqu’il était jusqu’à présent admis qu’une personne ne peut céder son patrimoine, la transmission de celui-ci ne s’opérant qu’à cause de mort.  Plus exactement, la théorie de l’unité du patrimoine semble se transformer : si une personne peut avoir plusieurs patrimoines, toute personne a au moins un patrimoine personnel…

En pratique, les effets du transfert sont légèrement différents selon que le transfert bénéficie  à une personne physique ou une personne morale.  Dans le premier cas,  l’article L. 526-17 II décide que « la cession à titre onéreux ou la transmission à titre gratuit entre vifs du patrimoine affecté à une personne physique entraîne sa reprise avec maintien de l’affectation dans le patrimoine du cessionnaire ou du donataire ».  Dans le second cas, « la cession du patrimoine affecté à une personne morale ou son apport en société entraîne transfert de propriété dans le patrimoine du cessionnaire ou de la société, sans maintien de l’affectation ». Le principe de la spécialité de la personne morale, et la théorie de l’objet social reprend ses droits.

Modalités. – Quelle que soit l’hypothèse, des mesures de publicité permettent d’informer – donc de protéger – les tiers, et au premier chef les créanciers.

Le transfert à une personne physique donne lieu au dépôt de la déclaration de l’article L.526-7 et fait l’objet d’une publicité à peine d’inopposabilité. Le transfert à une personne morale nécessite la publication d’un avis, à peine là encore d’inopposabilité. Dans les deux cas, ces formalités s’accompagnent  d’un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés composant le patrimoine affecté.

Effets. – Ces formalités accomplies, le transfert du patrimoine s’accomplit :  « Le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire de l’apport est débiteur des créanciers de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée [initial] en lieu et place de celui-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard ».

Tant sous l’angle civil que commercial, il s’agit d’un des aspects les plus spectaculaires de la réforme au point qu’il est difficile de savoir quels seront les effets de cette cession de patrimoine tant que le juge n’y sera pas passé. Si la jurisprudence donne toute sa consistance à l’idée de patrimoine affecté, la pratique devrait néanmoins être fondamentalement bouleversée. Il y a en effet une véritable révolution à admettre un transfert de patrimoine portant à la fois sur le passif et l’actif : il suffit pour s’en convaincre de raisonner sur une cession de fonds de commerce.

Cession de fonds de commerce et cession de patrimoine. – La cession de fonds de commerce n’entraîne que le transfert de titularité d’un élément d’actif, le fonds de commerce. Pour peu que le cédant soit débiteur d’un prêt, celui-ci demeurera à sa charge, sauf à ce qu’il obtienne l’accord du prêteur pour organiser – d’une manière ou d’une autre – un transfert de la charge du contrat.

La cession d’un patrimoine affecté devrait déboucher sur des effets tout différents: en effet, le patrimoine lui-même étant en cause, la cession devrait porter à la fois sur l’actif  le financement de l’activité. Non seulement le fonds devrait être cédés, mais également les contrats et les dettes du cessionnaire, sans qu’il soit besoin d’attendre l’accord du cédé. S’agissant d’un transfert de patrimoine, la cession du fonds de commerce qui y sera incluse échappera   aux formalités et dispositions des articles L. 141-1 à L. 141-22 du Code commerce. Afin de dissiper les doutes à cet égard, l’article L. 526-17 II affirme expressément que ces dispositions « ne sont pas applicables à la cession ou à l’apport en société d’un fonds de commerce intervenant par suite de la cession ou de l’apport en société d’un patrimoine affecté » !

Cette exclusion est logique : un transfert de patrimoine se rapproche davantage d’une transmission que d’une cession. Nul n’a jamais songé à appliquer les formalités de la cession de créance ou de la cession de fonds de commerce lors d’une transmission universelle de patrimoine.  La possibilité de céder le fonds de commerce en évitant mentions obligations, droit d’opposition des créanciers et surenchère devrait néanmoins profondément modifier la pratique.

Qu’en penser ? Sur un plan théorique, l’on observera que les contractants cédés sont après tout des créanciers professionnels : ils n’avaient donc de droit de gage que sur le patrimoine affecté en principe. Toutefois, si la constitution du patrimoine affecté édulcore l’intuitus personae du créancier à l’endroit de son débiteur, celui-ci ne saurait jamais totalement disparaître. Le banquier et le bailleur du local commercial sont rarement indifférents au changement de contractant : en témoignent les stipulations triviales restreignant la cession du bail. Aussi un mécanisme de protection est-il prévu au bénéfice des créanciers.

Protection des créanciers : l’opposition à la cession de patrimoine affecté. – Ainsi qu’il a été dit, l’article L.526-17 du code de commerce met ainsi en place un mécanisme d’opposition fort proche de celui applicable lors de la constitution du patrimoine affecté.

Les créanciers exerçant leur droit sur le patrimoine professionnel dont la créance est antérieure à la date de la publicité de la cession, ainsi que les créanciers auxquels la déclaration n’est pas opposable et dont les droits sont nés antérieurement au dépôt de la déclaration initiale, peuvent former opposition à la transmission du patrimoine affecté dans un délai qui devra être fixé par voie réglementaire. Une décision de justice rejettera ensuite l’opposition ou ordonnera soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties, si le cessionnaire ou le donataire en offre et si elles sont jugées suffisantes.

Selon le même texte, « à défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la transmission du patrimoine affecté est inopposable aux créanciers dont l’opposition a été admise. Toutefois, l’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la transmission du patrimoine affecté ».

La cession de patrimoine demeure ainsi plus simple que la cession de fonds de commerce. Elle dispense des formalités et des oppositions prévues par les articles… Et si d’aventure un créancier fait opposition suivant les modalités de l’article L.526-17, la cession n’est pas remise en cause, mais lui est seulement inopposable. Il faut sans doute entendre par là que le cédant du patrimoine demeure débiteur… mais que le créancier pourra s’il y a intérêt poursuivre le cessionnaire, puisque la cession n’a pas été remise en cause.

Observations terminales

Au seuil de conclure ces observations trop longues et incomplètes à la fois, l’on peut s’étonner de ce que l’essentiel de ces mesures soit remis à plus tard. Seuls quelques articles, un peu accessoires, entreront en vigueur dès la promulgation de la loi : l’article 2, par exemple, qui admet l’autorisation du mineur sous protection à accomplir les actes d’administration nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d’une société unipersonnelle, et permet au mineur émancipé, autorisé par le juge des tutelles, de faire le commerce. L’article 10, qui modifie dans le sens que l’on a vu l’article L.321-21 du Code monétaire et financier, entrera également en vigueur.

Pourquoi donc remettre à plus tard ce qui paraît bel et bon au législateur ?

Ce délai est en réalité nécessité par la réforme nécessaire de pans entiers du droit positif : du droit des procédures civiles d’exécution au droit des sûretés ! Songeons exemple au droit des procédures collectives : les problématiques sont multiples, les dispositions actuelles ne pouvant que difficilement s’articuler avec la multiplicité de patrimoine. Ainsi faudra-t-il sans doute cantonner les effets du dessaisissement du débiteur au patrimoine professionnel, ou encore distinguer les créanciers professionnels, ou encore admettre les poursuites des créanciers professionnels sur le patrimoine personnel en cas de faute de gestion… sans compromettre les droits des créanciers professionnels ! Le principe de l’unité de la procédure – que la Cour de cassation a mainte fois fondé sur l’unité du patrimoine – ne pourra pas davantage demeurer en l’état… C’est dire que la réforme des procédures collectives qui s’annonce n’est pas mince…L’on peut s’étonner de ce que le législateur n’ait pas pris garde de se saisir des réformes nécessaires en même temps qu’il adoptait la présente loi…

Quoi qu’il en soit, la loi n’entrera en vigueur que lorsque le gouvernement aura pris «  par voie d’ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la publication de la (…) loi, les dispositions relevant du domaine de la loi nécessaires pour adapter au patrimoine affecté de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée les dispositions du livre VI du code de commerce relatives à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises et aux responsabilités et sanctions encourues par l’entrepreneur à cette occasion, afin de permettre à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée d’adhérer à un groupement de prévention agréé et de bénéficier des procédures de prévention des difficultés des entreprises, du mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire, et procéder aux harmonisations nécessaires en matière de droit des sûretés, de droit des procédures civiles d’exécution et de règles applicables au surendettement des particuliers ».

La loi s’achève cependant sur une promesse :  « un même entrepreneur individuel peut constituer plusieurs patrimoines affectés à compter du 1er janvier 2013 ». Incapable de décider immédiatement de la division du patrimoine, le Législateur promet déjà le miracle de leur multiplication.

Somme toute, que penser de cette loi, au-delà de cette remise aux calendes législatives ?

Au théoricien, elle paraîtra une entaille profonde à la théorie de l’unité du patrimoine. Il faut cependant demeurer prudent. La consécration du patrimoine d’affectation peut bien être décidée par le législateur, elle ne s’incarnera que par la grâce du juge. Par ailleurs, il faut bien admettre, comme l’écrivait justement Rémy Libchaber que « dans l’unicité du patrimoine, il y a une sagesse profonde, certainement fruste, qui ne se laisse pas facilement ébranler » (R. Libchaber, op. cit. loc. cit.) : ne transparaît-elle pas lorsqu’il est permis de poursuivre sur le patrimoine personnel en cas de fraude ? L’unité du patrimoine survivra peut-être, quoique transfigurée. Elle devra en effet désormais être recherchée au-delà de la dualité induite par l’affectation : comme si la personne et ses deux patrimoines étaient un seul, une manière de sainte-trinité juridique au petit pied. Ajoutons qu’il ne sera pas faux d’affirmer, une fois la loi en vigueur, que le droit français est régi par la « théorie de l’unité du patrimoine personnel »…

La loi nouvelle fera en outre vaciller d’autres concepts et trembler d’autres frontières. Elle participe ainsi à l’affadissement de la notion de commerçant, qui s’évapore cependant que s’impose un droit des professionnels. Le phénomène n’est pas nouveau. Ce qui est plus neuf, en revanche, c’est le rapprochement saisissant qu’opère la notion de patrimoine d’affectation entre personnes physique et morale.  Les personnes morales n’exerce leur activité que dans les limites de leur objet : c’est le principe de la spécialité. Elles se distinguaient en cela des personnes physiques, dont le patrimoine était l’image monétisable et ne bornait pas leur compétence juridique. En tant qu’il ne sera destiné qu’à répondre de l’activité de la personne physique, le patrimoine affecté débouchera désormais sur une sorte de principe de spécialité de la personne physique, dont il conviendra de cerner les contours.

Le praticien a quant à lui des sentiments mélangés d’enthousiasme et d’inquiétude. L’inquiétude prime toujours face à un nouvel instrument : le juriste est conservateur disait Ripert. L’avenir demeure d’ailleurs incertain (ce à quoi, d’ailleurs, il se reconnaît). C’est que l’efficacité de l’EIRL dépendra largement des aménagements du droit des procédures collectives. Cette matière est une pièce essentielle du futur régime de l’EIRL : elle retient le converti de se faire tout à fait sa religion. Le prêcheur recommandera pour sa part au Législateur d’opérer également quelques retouches au droit des sûretés, afin de tirer les conséquences de la séparation des patrimoines, par exemple sur le terrain des privilèges généraux…

Reste que l’EIRL est riche, si ce n’est de promesses, du moins d’espoirs. Elle paraît un moyen simple d’organiser l’entreprise individuel, qui dispense du formalisme souvent trop lourd et parfois inutile de l’EURL. L’EIRL permettra en outre de donner davantage de réalité à la séparation des patrimoines, tant il est vrai que l’EURL n’a jamais dissuadé aucun créancier de solliciter la caution de l’associé unique. Paradoxalement, l’EIRL sera aussi mieux compatible avec l’état d’esprit des entrepreneurs, pour qui il est parfois difficile de saisir la distinction entre leur patrimoine et celui de l’EURL… Il n’est pas douteux que l’EURL subira elle les conséquences de la réforme, qui devrait n’être plus dormais réservée qu’à la constitution de structures promises à devenir des sociétés pluripersonnelles…

Au-delà de l’EURL, les virtualités de ce dispositif ne sont pas moins prometteuses s’agissant des cessions de fonds de commerce. Celles-ci devront en effet être notablement facilitées, tant dans la forme que dans le fond, puisque les formalités habituelles de cession seront écartées, et que tant l’actif que le passif seront désormais cédés. L’organisation du transfert de patrimoine affecté ne manquera pas d’influer sur la notion de fonds de commerce : la loi nouvelle pourrait ravaler le fonds de commerce au rang d’assiette ordinaire de nantissement. Voire ! Si le patrimoine affecté ne consiste que dans un fonds de commerce, peut-être sera-t-il possible de nantir le premier plutôt que le second ? Voilà qui participerait à remettre en cause l’utilité contemporaine du fonds de commerce…

Comme on le voit, il n’est pas facile de jouer les augures quant à l’avenir de ce dispositif. Il n’est en revanche pas besoin d’être prophète pour se dire que la doctrine trouvera dans ce texte un inépuisable sujet d’analyse…

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A propos Houtcieff

Dimitri Houtcieff est agrégé des facultés de droit et avocat à la Cour. Après avoir enseigné à la Faculté de droit d’Aix-en-Provence, puis à l’Université du Maine, il est aujourd’hui professeur à la Faculté de droit d’Évry, où il dirige notamment le centre de recherches Léon Duguit et où il enseigne le droit des sûretés et celui des obligations depuis de nombreuses années. Il est l’auteur d’une thèse consacrée au principe de cohérence en matière contractuelle (prix Henri Capitant) et d’un ouvrage de droit commercial. Il est par ailleurs co-auteur du Traité de droit des sûretés personnelles, dans la collection dirigée par Jacques Ghestin. Également auteur de nombreuses notes et articles en droit des sûretés ainsi qu’en droit des obligations, il est cotitulaire de la chronique de droit des sûretés de la Revue des contrats et dirige la chronique de droit des contrats et obligations de la Gazette du Palais
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